Diritto Amministrativo I: L'invalidità del provvedimento, i casi di Nullità

L’invalidità del provvedimento: i casi di Nullità


Vi sono state non poche incertezze in dottrina e in giurisprudenza sul concetto di nullità del provvedimento amministrativo
Da un lato il Consiglio di Stato ha assunto un orientamento riluttante nei confronti della nullità. La nullità comporta l’inefficacia ab initio di un atto e ciò, secondo la giurisprudenza del giudice amministrativo non si addice alle caratteristiche dell’azione delle pubbliche amministrazioni. 
Dall’altra parte la dottrina sosteneva che per aversi nullità del provvedimento vi dovessero esserci vizi radicali (es. un provvedimento non imputabile all’amministrazione pubblica).

La Corte di Cassazione, da alcuni decenni, ha individuato uno spazio, non ampio, per la nullità del provvedimento amministrativo. 
Ad avviso del Supremo collegio, infatti, il principio di legalità richiede che il potere esercitato dall’ autorità amministrativa venga attribuito dalla legge, non solo in termini astratti, ma anche in concreto: per fare un esempio, il potere di espropriare un immobile di proprietà privata può essere esercitato soltanto qualora detto immobile sia stato in precedenza dichiarato di pubblica utilità (in base alla legge fondamentale del 1865); ne consegue, pertanto, che se la dichiarazione di pubblica utilità manca, manca l’ attribuzione in concreto del potere espropriativo; ed il decreto di espropriazione è nullo per carenza di potere (Cass. S.u. 36/01). 
Ma carenza di potere, nel nostro caso, può esservi anche per un’ altra ragione: in virtù di una regola antichissima (che risale alla citata legge del 1865), l’atto che contiene la dichiarazione di pubblica utilità deve stabilire i termini entro i quali le espropriazioni ed i lavori devono essere compiuti: sicché un decreto di espropriazione che sopravvenga dopo la scadenza del termine finale previsto per l’ espropriazione (stabilito in sede di dichiarazione di pubblica utilità) è nullo per carenza di potere (Cass. S.u. 355/99).

È bene precisare, però, che le decisioni giurisprudenziali, in questo campo, non sono state, nel tempo, uniformi; volendo essere più chiari: in base all’esempio citato (dell’espropriazione disposta dopo la scadenza del termine stabilito nella dichiarazione di pubblica utilità) si potrebbe essere indotti a credere che, ogni qual volta l’esercizio del potere amministrativo sia sottoposto ad un termine, il provvedimento adottato a termine scaduto sia nullo per carenza di potere. Sennonché, in tanti casi del genere, la giurisprudenza ha ritenuto l’atto annullabile (e non nullo): si pensi, ad es., al caso dell’annullamento, da parte del comitato regionale di controllo, di una delibera di un consiglio comunale dopo il termine di 20 gg. dal ricevimento di quest’ultima; o al caso dell’autorizzazione amministrativa, sottoposta al regime del silenzio-assenso, negata dopo la scadenza del termine previsto per la formazione del silenzio. 

Dagli esempi avanzati si capisce, pertanto, che la nozione di carenza di potere non consente di stabilire in modo certo i confini della nullità del provvedimento amministrativo, perché le soluzioni escogitate dalla giurisprudenza sono specifiche (applicabili caso per caso e non suscettibili di generalizzazione). 

Degli sviluppi della giurisprudenza ha preso di recente atto il legislatore, il quale ha introdotto nella L. 241/90 una disposizione generale sulla nullità del provvedimento. L’art. 21 septies (introdotto con L. 15/05) stabilisce, infatti, che è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. 
Come si può notare, la disposizione in esame disciplina quattro casi di nullità:

  • 1° caso: la mancanza degli elementi essenziali corrisponde alla mancanza dei requisiti che rende nullo il contratto (artt. 1418 e 1325 c.c.); a differenza del contratto, però, per il provvedimento amministrativo non v’è alcuna norma che preveda i suoi requisiti o i suoi elementi; e non è, quindi, agevole stabilire quando l’atto è nullo per mancanza di un elemento essenziale. Ciò non toglie, però, che il provvedimento amministrativo possa essere scomposto in elementi più semplici (oggetto, forma, etc.); sicché l’attenzione deve spostarsi sulla identificazione di questi ultimi per intenderci: il provvedimento amministrativo ha un oggetto (l’oggetto del decreto di espropriazione è un bene altrui, dell’ autorizzazione un’ attività altrui, della sovvenzione una somma di denaro, etc.); sicché è nullo, ad es., il decreto di espropriazione emesso tardivamente dopo che l’ amministrazione ha acquistato la proprietà del bene per effetto di occupazione acquisitiva (nullo perché avrebbe ad oggetto un proprio bene).Allo stesso modo, un difetto radicale di forma (ad es., la mancanza della sottoscrizione) dà luogo sicuramente a nullità (per l’ impossibilità di imputare il provvedimento al suo autore).
  • 2° caso: il difetto assoluto di attribuzione viene ricondotto dalla dottrina (Cerulli Irelli) alla categoria della carenza di potere in astratto, di cui parla la Cassazione (si tratta delle ipotesi nelle quali non sussiste il potere in capo all’ amministrazione che lo ha esercitato). Di conseguenza, verrebbe a ricadere nell’ambito dell’annullabilità la carenza di potere in concreto: quella cioè che deriva dalla mancanza di un presupposto essenziale per la fondazione del potere (ad es., la dichiarazione di pubblica utilità rispetto all’ espropriazione). Al riguardo, tuttavia, è necessario sottolineare che la nuova disciplina della fattispecie (art. 43 D.P.R. 327/01: per diventare proprietario di un bene espropriato, in assenza di dichiarazione di pubblica utilità, l’amministrazione deve adottare un nuovo atto di acquisizione) sembra, in realtà, confermare l’ orientamento della Cassazione: ciò vuol dire, quindi, che (almeno in questo caso) il provvedimento emesso in carenza di potere in concreto (il decreto di espropriazione) continua ad essere nullo.
  • 3° caso: la nullità dell’atto posto in essere in violazione o elusione del giudicato è stata riconosciuta dal giudice amministrativo da oltre un decennio; la nullità, in tal caso, consiste nel fatto che l’attività di esecuzione del giudicato non è solo attività amministrativa (e, in quanto tale, rivolta alla cura di un interesse pubblico), ma è anche attività di adempimento degli obblighi, che nascono dal giudicato, a carico dell’amministrazione.
  • 4° caso: l’ultima categoria di atti nulli abbraccia, infine, i casi espressamente previsti dalla legge (si pensi, ad es., alla nullità delle assunzioni agli impieghi senza concorso, ex art. 3 D.P.R. 3/57, ovvero agli atti posti in essere dopo la scadenza del periodo di prorogatio della carica, di cui alla L. 444/94).