Diritto Amministrativo I: Le origini del Diritto Amministrativo

Le origini del Diritto Amministrativo


Il diritto amministrativo dal XVIII al XXI secolo

Il diritto amministrativo viene inteso come insieme di regole che disciplinano l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni. 
Il diritto amministrativo ha caratteristiche proprie che lo separano dal diritto privato. Secondo alcune ricostruzioni storiche il diritto amministrativo era presente nel diritto romano. In esso vi era la distinzione tra jus publicum e jus privatum
Ulpiano collegava lo jus publicum al perseguimento di interessi della res-publica, della collettività. Se si fa riferimento alla terminologia del diritto romano troviamo altri termini quali imperium, potestas, auctoritas che fanno pensare al potere pubblico. 

Alcune tesi fanno risalire il diritto amministrativo all’XI sec. Questi studiosi sostenevano che esistevano regole amministrative che disciplinavano i servizi pubblici
Service public sta ad indicare tutte quelle attività in cui si ha una pubblica amministrazione che svolge funzioni di polizia e presta servizi. 
L’attività di servizio pubblico ha per destinatari cittadini che sono consumatori. 
La parola service public la si ritrova nel diritto francese da moltissimi anni. Si fa l’esempio del mulino per far capire che il servizio pubblico ha come scopo principale l’alimentazione delle persone. 
Nel diritto francese si trovano altri esempi di regole amministrative: vi è la disciplina dei fiumi, dei torrenti, dei laghi. Essi sono beni pubblici che servono a vari fini e hanno molti impieghi economici. Il mulino e la posta sono esempi di servizi pubblici; l’acqua invece è un bene pubblico che consente di esercitare attività pubbliche o private. 

Le tesi più accreditate sono quelle che sottolineano l'origine moderna, o più moderna, del diritto amministrativo. Secondo queste tesi il diritto amministrativo nasce nel XVIII secolo e si consolida nel XIX. 
Tocqueville nella prima parte dell’Ancien régime sottolinea il potere degli intendenti e di altri funzionari amministrativi
L’intendente è il funzionario che conta di più in provincia, è un organo periferico dell’amministrazione centrale. Tocqueville sottolinea che il potere degli intendenti, borghesi con estrazione sociale mediocre surclassa gradualmente il potere dell’aristocrazia locale. Con la Rivoluzione francese si apre la distinzione tra i vari poteri e quello amministrativo. Questa distinzione si colloca nel potere esecutivo. L’amministrazione diventa quel corpo di funzionari che adottano misure, atti e provvedimenti in attuazione della legge. 
Solo dopo la Rivoluzione francese cominciano ad essere istituite le prime cattedre universitarie di diritto amministrativo. 

La Francia è stata la madrepatria del diritto amministrativo in quanto in essa vi era un sistema molto centralizzato che ha favorito la crescita di regole amministrative uniformi. 
In Germania invece si è fatto riferimento sempre alle fonti e agli autori francesi. Il principale esponente della scuola  tedesca classica, Otto Mayer, ha affermato che il diritto francese è stato la pietra miliare del diritto amministrativo. 
L’Italia non ha mai conosciuto una centralizzazione dello Stato paragonabile a quella francese: la creazione dei comuni ha portato a una frammentazione delle regole. 
In Italia il diritto amministrativo si consolida quando nasceranno le cattedre universitarie e la giurisprudenza del Consiglio di Stato. 
Negli Stati Uniti d’America solo alla fine dell’Ottocento nasce la professionalizzazione degli impiegati pubblici e dei funzionari amministrativi.
Mentre nel continente europeo il significato principale del diritto amministrativo è consistito a lungo nelle garanzie della libertà privata nei confronti del potere pubblico, negli Stati Uniti l’administrative law nasce attorno alla garanzia del pubblico nei confronti del potere privato. 


I caratteri iniziali del diritto amministrativo

Il diritto amministrativo delle origini presenta alcuni tratti caratteristici che subiranno modifiche nel tempo. 
  • Un primo carattere è la connessione tra Diritto Amministrativo e Stato-Nazione. Il diritto amministrativo è il diritto dello Stato e quindi il diritto del Governo Centrale. 
  • Un secondo carattere tradizionale è l’incomunicabilità dei diritti amministrativi dei diversi Stati. Ogni Stato ha il suo diritto amministrativo e i diritti amministrativi nazionali non dialogano tra loro. Il diritto privato invece comunica fra Stati diversi. 
  • Un terzo carattere originario risiede appunto nella lontananza dal diritto privato. Il fatto è di immediata evidenza in Francia, dove il diritto amministrativo nasce come insieme di regole che attribuiscono poteri unilaterali e autoritativi alle amministrazioni pubbliche periferiche e centrali. 
  • Vi è infine un quarto tratto caratteristico: il diritto amministrativo nasce in Francia come diritto della puissance publique, della potestà autoritativa che l’amministrazione esprime in attività volte alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza. Analogie si riscontrano anche in Italia e in Germania. Agli inizi del Novecento il diritto amministrativo diviene anche diritto del service public, e riguarda settori quali: istruzione, previdenza, servizio postale, ecc. 
I caratteri iniziali e tradizionali del diritto amministrativo subiscono  nel tempo stravolgimenti: si attenua il legame con lo Stato-Nazione, emergono convergenze fra i diritti amministrativi nazionali, si avvicinano diritto amministrativo e diritto privato, il diritto amministrativo si occupa sempre più della regolazione dei mercati
Il diritto della Comunità europea viene a condizionare ampiamente i diritti amministrativi nazionali, specialmente a seguito del riconoscimento del primato comunitario sui diritti interni degli Stati membri. Se i diritti nazionali non si conformano alla disciplina comunitaria, possono trovare applicazione diverse misure: es. procedure di infrazione nei confronti degli stati, l’annullamento giurisdizionale di atti o contratti, ecc. 
Anche le discipline internazionali incidono sui diritti amministrativi nazionali (es. accordi internazionali sul commercio mondiale che impongono requisiti sulle autorizzazioni amministrative per il commercio internazionale).

L’avvicinamento al diritto privato

Con l’avvento del diritto amministrativo si ha la grande pubblicizzazione di tutti i rapporti amministrativi: il provvedimento unilaterale e autoritativo prende il posto del contratto. Verso la fine del XIX sec le pubbliche amministrazioni utilizzano sempre di più i contratti al posto degli atti unilaterali. 
Questo accade non soltanto negli atti pubblici, ma anche per la regolazione di varie operazioni economiche di grande entità (es concessioni amministrative per la realizzazione di infrastrutture complesse, urbanistica convenzionata, gestione di servizi di pubblica utilità). Il fenomeno dell’espansione della contrattualità amministrativa proseguirà fino ad oggi, ne è testimonianza il nuovo codice dei contratti pubblici, del 2006 di derivazione comunitaria.

La centralità della regolazione dei mercati


Il diritto amministrativo è sempre più coinvolto nella regolazione dell’economia e dei mercati. Le liberalizzazioni di vari settori economici che riducono alcune misure pubbliche incidenti sulle imprese (es. concessioni) ed erodono posizioni di monopolio non comportano la fine della regolazione pubblica. Le privatizzazioni consentono il passaggio di imprese pubbliche alla mano di quelle private, ma convivono con poteri pubblicistici rilevanti che vengono attribuiti ad apposite autorità (es. golden share, che consente al governo di vietare certe acquisizioni di pacchetti azionari). 
La recente crisi finanziaria ed economica globale ha accentuato la necessità di forti interventi pubblici e di misure amministrative: nazionalizzazioni, ricapitalizzazioni di istituti finanziari, ecc.