Diritto Amministrativo I: I principi del Diritto Amministrativo

I principi del Diritto Amministrativo 


I principi del diritto amministrativo

In Italia si è tentato a più riprese di contare i provvedimenti legislativi. La globalizzazione giuridica fa sì che alle norme nazionali e subnazionali si siano aggiunte quelle dell’ordinamento comunitario e delle varie discipline internazionali. 
Si può dire che viviamo in un sistema giuridico a più livelli. In una simile situazione i principi giuridici assumono un ruolo molto importante. I principi operano come vere e proprie norme giuridiche. 
I principi hanno un posto importante nel diritto amministrativo, anche a causa dell'assenza di una codificazione. Negli altri rami del diritto, da quello civile a quello penale, alle procedure, persino a quello costituzionale, le norme più importanti sono raccolte in modo organico in codici (o nella Costituzione). Ciò non accade nel diritto amministrativo, dove vi è, quindi, maggiore necessità dell'azione ordinatrice svolta dai principi, che reggono i diversi istituti positivi.

Tipi di principi

Nel diritto amministrativo si possono distinguere principi tipici e propri dell’amministrazione pubblica, da un lato, e principi generali del diritto applicabili anche alle pubbliche amministrazioni, dall’altro.


Principi tipici e propri (7)
  • Il principio di legalità: L’attività amministrativa deve trovare una base nella legge; questa è la definizione più ampia del principio di legalità. Vi sono norme della Costituzione che si riferiscono ad esso come quella contenuta nell’art. 23 secondo cui nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge. Il legislatore ha previsto una versione limitata di tale principio stabilendo che l’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge. L’art. 23  Cost. richiede una base di legge nei casi di prestazioni che siano imposte dal pubblico potere (è un contrappeso all’autorità amministrativa).
  • Il principio di imparzialità: Il principio di imparzialità trova il suo fondamento normativo espresso nella Costituzione: i pubblici uffici sono organizzati in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione (art. 97). Esso ha un contenuto negativo ed uno positivo per la pubblica amministrazione, in quanto comporta non solo il divieto di favoritismi, preferenze e discriminazioni, ma anche l'obbligo di determinare criteri e modalità prima di procedere (art. 12 della l. n. 241/1990), quello di esaminare in modo accurato, completo e imparziale tutti gli elementi rilevanti della fattispecie, quello di compiere in modo oggettivo un esame comparativo degli interessi da valutare e di tenere conto dei relativi risultati e quello di astensione quando vi sia un interesse alla decisione, per assicurare la terzietà dell'azione amministrativa.
  • Il principio di buon andamento: Il buon andamento sta accanto all’imparzialità nell’art. 97 Cost. è un concetto che fa quasi pensare al comportamento del buon padre di famiglia. Può trovare applicazione tanto all’attività pubblicistica e autoritativa della pubblica amministrazione quanto all’attività consensuale o contrattualeIl principio di buon andamento è connesso ai criteri di economicità e di efficacia, al diritto ad una buona amministrazione ed al principio della buona gestione finanziaria. La portata del principio di buon andamento sancito dall'art. 97 cost. è molto vasta: vi si fanno rientrare l'obbligo della pubblica amministrazione di perseguire la migliore realizzazione dell'interesse pubblico, in modo che vi siano coerenza e congruità tra l'azione amministrativa e il fine che essa deve perseguire; ovvero la tempestività dell'azione amministrativa; ovvero ancora l'economicità (minor costo), l'efficacia (che misura il rapporto tra risultati ottenuti e obiettivi prestabiliti) e l'efficienza (minore dispendio di risorse per ottenere i risultati) dell'attività amministrativa.      
  • Il principio di ragionevolezza e il principio di proporzionalità: I principi di ragionevolezza e di proporzionalità, sebbene siano diversi, vengono spesso applicati congiuntamente. Il primo è inteso in tre modi: come congruità tra disciplina normativa e decisione amministrativa, come coerenza tra valutazione compiuta e decisione presa e come coerenza tra decisioni comparabili. Il principio di ragionevolezza è un principio sans texte, formato nel tempo dall’opera della giurisprudenza indipendentemente da formulazioni legislative sia in paesi di common law che di civil law. Il secondo comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all'obiettivo da perseguire e una valutazione della portata restrittiva delle misure che si possono prendere, per cui gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato: se si presenta una scelta tra più opzioni, occorre ricorrere a quella meno restrittiva, perché non si possono imporre obblighi e restrizioni alla libertà del cittadino in misura superiore a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi che l'amministrazione deve realizzare. In altri termini il sacrificio delle situazioni giuridiche soggettive che il provvedimento dell’amministrazione comporta deve essere proporzionato rispetto al beneficio ottenuto. È chiaro che la valutazione del giudice sul proporzionato o non proporzionato equilibrio fra benefici ottenuti e sacrifici imposti può comportare un controllo sostanzialmente di merito sull’azione amministrativa, che non è consentito al giudice se non nei casi previsti espressamente dal legislatore. Quindi si cerca di vedere il proporzionato come qualcosa di ragionevole raggiungere.
  • Il principio di partecipazione: Il principio di partecipazione confina con il principio del contraddittorio, che nasce e si sviluppa nel diritto processuale. L’elemento comune è la garanzia data alla voce dell’amministrato. La partecipazione riguarda essenzialmente la facoltà degli amministrati di manifestare propri interessi all’interno del procedimento amministrativo preliminare all’adozione della decisione finale. Il contraddittorio invece individua quelle vicende nelle quali i destinatari dell’azione amministrativa sono legittimati ad interloquire su tutti gli elementi di fatto e di diritto rilevanti ai fini della decisione dell’amministrazione. Esso interviene in procedimenti amministrativi di tipo processuale che coinvolgono l’amministrazione e un privato (es. procedimento disciplinare). Il mancato rispetto del principio di partecipazione dovrebbe viziare il provvedimento finale rendendolo annullabile ma una norma controversa del nostro ordinamento prevede che il provvedimento vincolato, non discrezionale, adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti non è annullabile se sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. 
  • L’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo: Fra le misure adottate da autorità pubbliche quelle soggette a obbligo di motivazione sono i provvedimenti giurisdizionali. La nostra Costituzione lo prevede all’art. 111. L’obbligo di motivazione si è esteso anche ai provvedimenti amministrativi. La legge sul procedimento amministrativo ha incluso tra i principi la motivazione del provvedimento. La motivazione deve ricomprendere i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione in relazione alle risultanze dell’istruttoria. Essa riguarda dunque gli elementi di fatto e di diritto sui quali si basa il provvedimento. La mancanza di motivazione o la motivazione insufficiente o irragionevole, producono un vizio ascrivibile alla violazione di legge, che si può tradurre in invalidità del provvedimento finale.
  • Il diritto di accesso ai documenti amministrativi: Il diritto di accesso ai documenti è appunto la principale conseguenza di tale principio. Esso è assicurato non solo nei confronti delle amministrazioni pubbliche, ma anche dei gestori di servizi pubblici. Riguarda i documenti amministrativi, e cioè rappresentazioni grafiche, cinematografiche, elettromagnetiche e di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni, formati dalle pubbliche amministrazioni, o, comunque, utilizzati ai fini dell'attività amministrativa. È escluso solo quando necessario per salvaguardare sicurezza nazionale, difesa, relazioni internazionali, politica monetaria e valutaria, ordine pubblico, prevenzione e repressione della criminalità, riservatezza di terzi.


Principi comuni a soggetti pubblici e privati (4)

Si tratta di principi generali del diritto applicabili non soltanto alla pubblica amministrazione ma anche ai privati.
  • Il principio di buona fede: Il concetto di buona fede lo ritroviamo nel codice civile a proposito dell’attività contrattuale e precontrattuale. L’art. 1337 c.c. dispone che le parti, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede. L’art. 1375 c.c. dispone che il contratto deve essere eseguito secondo buona fede. In diritto amministrativo il principio di buona fede si applica tanto all’attività privatistica (es. esecuzione dei contratti pubblici) tanto all’attività pubblicistica.
  • Il principio di correttezza: La materia è quella delle obbligazioni. L’art. 1175 dispone che il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza. La correttezza vale per le parti di un rapporto obbligatorio. Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, e da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle, in conformità dell’ordinamento giuridico; quindi le obbligazioni possono derivare anche da procedimento e da provvedimento amministrativo. Il principio di correttezza si applica alla materia dei contratti delle pubbliche amministrazioni, ma anche al procedimento e al provvedimento. La violazione della correttezza può comportare una responsabilità da contratto della pubblica amministrazione che in ragione della somiglianza con il rapporto obbligatorio, comporta l’inversione dell’onere della prova ponendolo a carico dell’amministrazione.
  • Il principio di libera concorrenza: Il principio e le regole di libera concorrenza sono nate nel diritto commerciale e si applicano in particolar modo alle imprese. Il principio che assicura uguali chances alle imprese efficienti che vogliono entrare o permanere in un mercato, si compone di varie regole. Abbiamo norme comunitarie (art. 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea) e norme nazionali (l. 287/90) che vietano le intese tra imprese che restringono la concorrenza, gli abusi di posizione dominante. Il principio di libera concorrenza si applica non soltanto alle imprese di mano pubblica, ma anche ai poteri pubblici come i legislatori e le pubbliche amministrazioni. La norma più rilevante su trova nell’art. 119 TFUE, che obbliga le istituzioni dell’Unione Europea e gli stati membri a conformarsi al principio di un’economia di mercato aperta e in libera concorrenza. Il principio di libera concorrenza vale per le amministrazioni pubbliche anche al di fuori della loro attività imprenditoriale. 
  • La trasparenza come principio generale: Il principio di trasparenza ha trovato grande sviluppo nel diritto commerciale e nel diritto dell’economia. Le imprese che operano nel settore bancario, immobiliare, sono tenute a rispettare un obbligo di trasparenza a favore di risparmiatori, di investitori, ecc. La trasparenza è divenuta un principio operante anche per le attività delle pubbliche amministrazioni. La giurisprudenza riconduce a questo principio giuridico vicende come l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo, il diritto di accesso ai documenti, ecc.

Le Funzioni dei Principi

Tre sono le funzioni principali dei principi giuridici:
  1. La funzione interpretativa delle disposizioni, l'interprete legge le norme alla luce dei principi.
  2. La funzione integrativa delle norme, se vi sono delle lacune e queste non si possono colmare facendo ricorso all'analogia, si fa ricorso ai principi (art. 12 Disp. Prel. di legge).
  3. La funzione limitativa del potere.
Argomentazione approfondita prendendo come riferimento D'Alberti, M., 2012. Lezioni di Diritto Amministrativo. 2nd ed. Torino: Giappichelli Editore.