Storia del Diritto Medievale e Moderno: La Consuetudine fonte primaria del diritto del Medioevo

La consuetudine fonte primaria del diritto nel Medioevo


Punto di partenza: nell'Europa, fin dall'alto Medioevo, fonte primaria di diritto era la consuetudine, ovvero l'uso ripetuto nel tempo di un comportamento seguito dai componenti di una comunità,poichè giudicato giusto,utile,per cui vincolante, atto ad esprimere i bisogni della società ed ad evolversi con essa.

Fine Evo antico,le regioni dell'Impero Romano ovest vengono invase dai popoli germanici che portarono il proprio complesso di consuetudini le quali prevedevano uno stato giuridico uguale per tutti gli individui liberi, assenza di un soggetto dotato di maggiori potesta o diritti superiori, poichè tutti gli uomini liberi erano uguali, appartenenti al popolo - esercito, lì dove il capo militare di vertice, ovvero il Re, godeva solo di un riconoscimento prestigio sociale e capacità nelle armi - e come egli gli altri capi militari subordinati.

I popoli germanici consideravano i propri ordinamenti espressioni delle proprie culture e tradizioni, non condivisibili con le popolazioni terre conquistate, ecco perche quando nello stesso territorio si trovavano a vivere diverse popolazioni, veniva rispettato il principio della personalità del diritto in virtù della quale ciascuna natio seguiva il diritto della propria tradizione.
Così avvenne nelle regioni ovest dell'Impero Romano,tanto nella prima ondata di invasioni germaniche, quanto nella seconda.
Espressione di ciò fu la diffusione dell'uso delle dichiarazioni con cui le parti negoziali indicavano al diritto di quale natio appartenessero -professiones juris-.

Lo stanziamento dei germanici comportò l'evoluzione dell'antica tradizione nomade di questo popolo a stanziale, facendo sorgere nuovi usi e modificando quelli già esistenti,di pari passo all'evoluzione sociale stessa.
Il fatto che vi fossero molti nuovi usi che non necessariamente eliminassero quelli vecchi, fece sorgere la necessità di mettere per iscritto il contenuto prevalente degli usi, di cui un importante espressione è l'edictum regum longobardorum dei longobardi in Italia durante il VII Sec.

L'Evoluzione di consuetudini favorì la frammentazione della tradizione originariamente unitaria delle consuetudini originarie in diversi usi per le singole comunità in cui la natio si articolava, espressione delle libertà godute dai componenti di ciascuna comunità.
Egualmente si evolveva anche la comunità romana che mantenne il proprio ordinamento dopo l'invasione.
Dalla prima invasione i due popoli rimasero separati,dalla seconda non sempre: in Gallia e Britannia, ci fu un avvicinamento delle due etnie, nell' Italia longobarda ci fu una separazione.
L'evoluzione della consuetudine sicuramente comportò l'avvicinamento tra i due popoli, ma anche la nascita di nuove realtà, nuovi ordinamenti giuridici assolutamente inediti: la crisi economica del VIII comportò un maggiore sviluppo della produzione agraria chiusa, curtense, aziendale, con una riduzione dei traffici commerciali per cui il fabbisogno della popolazione era soddisfatto dalla sola produzione agraria signorile - il titolare dell'azienda curtense o signorile - la signoria - assunse l'onere di difendere la popolazione residente nelle sue terre,di organizzare la produzione, in cambio del potere di guida e comando della stessa popolazione - potestà bannale, banno.
L'azienda signorile venne divisa in due parti: la pars dominica, alle dirette dipendenze del signore; il massaricium, articolato in singole unità produttive dette mansi, affidate dal signore ai contadini in stato servile,ma anche liberi,che erano tenuti a cedere parte del prodotto di tale manso al signore, nonchè dedicare il proprio lavoro anche alla pars dominica espressione questa della subordinazione dei contadini, liberi o servi, alla potestà bannale del signore.
il banno si articolava nel potere di difesa della signoria dagli attacchi esterni, autorità di garantire la pace e l'ordine all'interno, il potere di guida e comando, di governo, sulla popolazione residente nella signoria - tali poteri che oggi ravvisiamo nella sfera di diritto pubblico.

L'ordinamento curtense è frutto dell'evoluzione della consuetudine, come anche le norme che regolavano i rapporti tra i soggetti di tale ordinamento: soggetti che non erano sullo stesso piano e che risultavano essere sottoposti contemporaneamente ad un altro ordinamento, oltre che a quello curtense, ovvero quello tradizionale, a cui quello curtense si affiancò.

Continuità di questa situazione dall'alto al basso Medioevo, periodo che vede la nascita di un altro ordinamento particolare, frutto della consuetudine, quello feudale: di cui si rinvengono le prime manifestazioni in epoca carolingia, dove i signori fondiari, titolari di più unità curtensi, iniziarono a retribuire i loro più stretti collaboratori, cedendo loro una parte del proprio patrimonio, che non veniva alienata, ma ceduta per essere amministrata: la parte del patrimonio veniva ceduta e con essa il potere di banno su di essa,ma per essere amministrata, rimanendo nel patrimonio del concedente.
L'ordinamento feudale si basava su tre elementi: quello reale,ovvero quello della terra oggetto di concessione, indicate come il beneficio; quello personale, ovvero il rapporto feudale per cui il signore si impegnava a dare protezione in cambio della fedeltà del vassallo,espressa nei doveri di consilium (partecipazione alle decisioni importanti del signore inerenti al dominio fondiario) ed auxilium (partecipazione all'esercito del signore); l'ultimo elemento era l'immunità del vassallo rispetto al banno del signore,essendo egli stesso dotato di potestà bannale per governare il beneficio cedutogli dal signore.

Bisogna sottolineare che lo stato giuridico del vassallo è totalmente distinto da quello del contadino libero dell'ordinamento curtense: perchè questi è sottoposto alla potestà di banno e lo si evince dal dovere di cedere parte del raccolto del manso al signore,nonchè il lavoro nella pars dominica. Tutto ciò è assente nel rapporto vassallo-signore feudale.
Anche lo stesso apparato consuetudinario che regolava i due ordinamenti curtense e feudale era diverso ,perchè diversi erano i rapporti tra vassallo-signore feudale, contadino libero-signore fondiario,curtense.
Questa differenza si ravvisa nel fatto che presso il signore fondiario medievale con ampi possedimenti di cui alcuni concessi in feudo, fossero presenti due corti di giustizia: quella signorile, presieduta dal signore, familiari, funzionari della sua domus - che era il centro amministrativo della signoria curtense - che si occupava della gestione delle comunità residenti nella signoria, sottoposte al banno; quella feudale, presieduta dal signore, ma composta dai vassalli, competente nelle vertenze tra signore e vassalli, tra vassalli stessi.
E’ importante il fatto che l'ordinamento feudale affiancò quello della tradizione popolare e quello della Chiesa,che si occupava non solo della disciplina clero ed organizzazione gerarchia ecclesia, ma anche delle materie che riteneva rientrassero nella propria competenza esclusiva.


Nel tardo periodo antico nascono i canoni, ovvero le decisioni deliberati nelle assemblee dei vescovi dell'intera cristianità - concili ecumenici - o di una sola regione-concili provinciali o regionali.
Ci furono diverse occasioni di incontro tra la Chiesa e l'ordinamento temporale, prima di tutto perchè la Chiesa aveva una visione del diritto unitaria, in cui il diritto umano non doveva discostarsi dal diritto divino, cosa che comportava l'adprobatio consuetudinis, ovvero la potestà da parte delle dignità ecclesiastiche di proibire ai fedeli di osservare le consuetudini considerate contrarie al diritto divino.
La Chiesa ben presto cominciò a dotare i suoi dignitari ecclesiastici di benefici,la cui rendita rendeva possibile l'esercizio del ministero spirituale, in piena autonomia dalle potestà laiche - Chiesa domina,quindi libera -.
I dignitari ecclesiastici quindi, oltre che pastori spirituali, erano anche titolari di signorie, pari dei signori laici - furono titolari di signorie curtensi o anche feudali.
Indipendenza ed autonomia tanto come ordinamento quanto come signoria feudale, rispetto al potere temporale e le sue ingerenze, ancora più netta con la riforma gregoriana del XI che combattè ogni ingerenza temporale sulle terre chiesa,come facenti capo alla sola potestà pontificia.


Quindi in sostanza possiamo dire che l'alto medioevo vide la nascita di tanti diritti ed ordinamenti,frutto dell'evoluzione consuetudine, rispondenti alle diverse esigenze della comunità.E proprio questo comportò una differenziazione di diritti facenti capo ad ogni comunità,venendosi a delineare 3 diversi status di libertà individuale - che vedeva il superamento di quella summa divisio tra liberi e schiavi prevista dal diritto romano-  

  • dove il gradino più alto era occupato dai titolari di una signoria curtense a titolo originario, acquistata ereditata conquistata, titolari insomma di una signoria allodiale: a cui faceva capo pieno esercizio di diritti, senza sottoposizione ad alcun altra autorità;
  • secondo gradino occupato dai vassali, titolari di una signoria curtense, a titolo derivativo, titolari del banno limitatamente alla propria terra, dovevano fedeltà, consilium, auxilium al signore;
  • terzo gradino occupato dai contadini liberi di un'azienda curtense, sottoposti al banno signorile, tenuti a prestare lavoro, nonchè a dare una parte prodotto del manso al dominus.
Quindi tre diversi status modellati sul rapporto uomo-terra, fondamentale rapporto che è alla base della trasformazione del dominium romanistico durante il medioevo.
Il dominium del diritto romano prevedeva un unico grado di diritto, riconosciuto al titolare o ai titolari su di un bene immobile, non articolato in una scala di facoltà,con diversi gradini per diversi soggetti e i diritti di godimento diversi dal dominium erano indicati come iura in re aliena,restando il dominium unico.

Nel mondo germanico invece la consuetudine tutelava ogni tipo di signoria sulla terra, senza differenza.

Periodo basso medioevo,ripresa economica XI, nelle regioni europee fece emergere nuovi ordinamenti,frutto sempre della consuetudine.
Prima di tutto quello l'ordinamento della città nell'Italia centro-nord dove le famiglie titolari di domini medio-piccoli, vicino al centro urbano, si allearono tra loro per difendere il proprio status di libertà e dei propri domini dai signori più potenti limitrofi - interessati ad accrescere il loro dominio - a cui si uniscono poi altri signori vicini, ma anche 
artigiani e commercianti entrando a far parte della realtà cittadina.
Nel corso del XII vi è una rinascita cittadina, con espansione produttiva in cui l'economia rurale si differenziava maggiormente non solo con una trasformazione dei prodotti agricoli, ma anche con l'introduzione di manufatti tramite la ripresa del commercio.
Tutto ciò comporta un'evoluzione anche delle norme che disciplinano i rapporti tra i diversi soggetti, per la riorganizzazione della città.
Le norme comunali nate dalle consuetudini, ma anche dalle assemblee generali degli abitanti, vennero formalizzate in testi scritti detti statuti, dove venne attestato il diritto vigente nella città, diverso da quello della regione circostante.
In alcuni comuni poi ci fu la nascita di organizzazioni di mestiere,dette corporazioni o arti,rette da norme sempre scritte negli statuti-corporativi.
I comuni Italia centro-nord nascono sia nelle terre di dominium dell'imperatore - quanto in quelle Ecclesiae - di dominio della Chiesa: nessuna città mise in discussione nè l'uno nè l'altro dominium, semplicemente si affiancò ad essi quello cittadino.
Questa nascita cittadina comportò violenti conflitti ad es tra i comuni lombardi e gli imperatori Fede I e II: i comuni lottavano per avere una proprio libertà, difendere il dominio cittadino. Alla fine vinsero i comuni,assicurandosi la libertà del proprio dominio, riconoscendo però pur sempre formalmente quell dominio imperiale.


Nelle altre regioni europee la situazione delle città era diversa perchè il titolare del dominio sulla terra - il signore,il re .. - esercitava un significativo comando: questo non impedì la concessione del signore delle cartae libertatis, in cui riconosceva i diritti del centro urbano e quindi anche la libertà di esso,impegnandosi a rispettarne le norme lui stesso e mantenere entro i limiti il suo potere di banno.


Nel Basso medioevo fu caratterizzato da molteplicità ordinamenti, facendo maturare una sfera di usi comuni alla popolazione di ciascuna regione o territorio, come in Inghilterra dove nella metà secolo XII nacque un diritto consuetudinario comune - common law - valido per tutti gli uomini residenti in una regione a prescindere se di natio anglosassone o normanna e a prescindere dall'ulteriore ordinamento particolare in cui fossero inseriti.
Stessa cosa in Germania dove cominciarono ad emergere le land, unità territoriali singole, caratterizzate dalla vigenza di un diritto consuetudinario comune per tutti gli abitanti di tale land. 



Argomentazione approfondita prendendo come riferimento Caravale, M., 2012. Storia del diritto nell'Europa moderna e contemporanea. 5th ed. Roma: Laterza.