Filosofia del Diritto: Teorie della Sanzione


Sanzione

Il concetto di sovranità rimanda a quello di sanzione. Il potere politico garantisce l'applicazione delle norme giuridiche mediante la sanzione.
Diverse sono le concezioni della sanzione e della loro funzione giuridica.
E’ importante analizzare le diverse teorie della pena.


La teoria giuspositivistica si limita a definire in modo descrittivo e la sanzione. Dal punto di vista formale, ogni norma giuridica può essere violata in quanto non esprime ciò che è, ma ciò che deve essere.
La violazione è la non corrispondenza dell'azione reale all'azione prescritta: l’illecito è l’azione non conforme alle norme.
La sanzione è quindi un'azione rivolta alla condotta non conforme per nullificare o neutralizzare le conseguenze dannose di quell'azione o per prevenire l'azione difforme rispetto alle norme.

E’ possibile ipotizzare solo due casi in cui un sistema normativo possa esistere senza sanzione:
- il caso di norme perfettamente adeguate alle inclinazioni dei destinatari in una società perfettamente razionale che le osservi spontaneamente ;
- oppure il caso di destinatari meccanicamente aderenti alle prescrizioni in una società automatizzata di robots.
Ma entrambe le situazioni non sono reali.

L'esito estremo della teoria giuspositivista è presente nella teoria normativa della sanzione o teoria sanzionista. 
Secondo tale teoria la sanzione è imputata ad un atto illecito. È la sanzione che qualifica l'atto come illecito, essendo l'illecito l'atto sanzionato. L'illecito è quel comportamento dell'uomo che nella proposizione giuridica viene posto come la condizione dell'atto coattivo, che ne è la conseguenza.
La teoria normativa appare una teoria artificiosa, non essendo possibile un ordinamento giuridico costituito solo da norme sanzionatorie.


La teoria della prevenzione generale si inscrive nella concezione utilitarista
Tale teoria parte da due presupposti:
-       il presupposto che l'individuo sia determinato dagli istinti nella ricerca del piacere, della gioia, della felicità, evitando e annullando dolore, sofferenza, infelicità
-       e il presupposto che l'individuo agisca per interessi egoistici mediante il calcolo costi/benefici, ossia la minimizzazione dei costi e la massimizzazione dei benefici.
 In questa prospettiva si legittima la pena nella misura in cui tutela la convenienza sociale.
La disobbedienza alla legge non è considerata un male in sé : la punizione di infrazioni commesse e la minaccia per possibili infrazioni future, è motivata dalla prevenzione di futuri illeciti, per preservare l'utile della generalità dei consociati.


La teoria della prevenzione speciale si inscrive in una concezione empiristica psicologico-sociologica.
Partendo dalla presa d'atto empirica che è ineliminabile la devianza nella società e che è possibile diagnosticarla e neutralizzarla, il diritto e la pena sono giustificati in quanto funzionali alla conservazione dell'organizzazione ed integrazione sociale, prevedendo ed eliminando le devianze.
La funzione della pena, in questo contesto, è quella di prevenire o di impedire a soggetti determinati (individuati mediante "indici di antisocialità") la commissione futura di infrazioni del sistema normativo, ma anche l'inclinazione o la presumibile inclinazione a infrangere le norme.


La teoria della difesa sociale riguarda l'ambito della sociologia criminale.
Partendo dalla rilevazione dei reati statisticamente più frequenti e considerati pericolosi nella società, la funzione della pena si identifica con la prevenzione dei reati più probabili.
Sulla base di parametri empirici (la pericolosità dell'autore e l'individuazione dei comportamenti dannosi), l’obiettivo della pena è di prevenire e neutralizzare comportamenti e inclinazioni antisociali.


La teoria dell'emenda è anche detta della rieducazione, della correzione, della riparazione.
In tale prospettiva l'entità della pena va misurata in base alla finalità rieducativa, ritenuta un bene sul piano morale. Due sono i presupposti di tale teoria:
-       un presupposto oggettivo, ossia l'esistenza e la conoscibilità dei valori e dei disvalori che consentono di distinguere comportamenti buoni e malvagi;
-       un presupposto soggettivo, ossia la correggibilità e rieducabilità di chi ha commesso un male.
Il diritto e la pena sono giustificati (nella struttura indeterminata e afflittiva) sulla base della finalità a produrre una rigenerazione interiore, un pentimento e un'esplicita rinuncia a commettere altri reati.


Emergono alcuni elementi critici in tali teorizzazioni.
- In primo luogo la commisurazione della pena su finalità estranee al diritto o comunque secondarie e aggiuntive (quali l'utilità sociale, la pericolosità, l'intimidazione o la rieducazione) apre la strada ad un possibile uso arbitrario del diritto, pertanto ingiusto.
- Con la conseguenza che il colpevole tenderebbe a divenire mezzo e non fine. 
- Sarebbe  possibile la depenalizzazione di reati gravi non frequenti o non esemplari oppure l'eccessiva penalizzazione (anche indefinita) di reati non gravi ma frequenti o esemplari.
- Sarebbe possibile la punibilità di soggetti solo perche ritenuti pericolosi (anche se non hanno commesso un reato) o la non punibilità di soggetti colpevoli, perché non pericolosi o non rieducabili in quanto non in grado di comprendere il male commesso.


La teoria della pena che introduce esplicitamente il riferimento alla giustizia è la teoria della retribuzione.
Presupposta l'esistenza e la conoscibilità di ciò che è bene e male oggettivamente, oltre che la possibilità per l’uomo di scegliere il bene o il male, il diritto penale è giustificato nella misura in cui punisce un comportamento ritenuto malvagio determinato imputabile con un sistema di punizioni caratterizzate da una struttura determinata, afflittiva e proporzionale.
In questa prospettiva, lo scopo della pena è quello di punire secondo giustizia.
La punizione segue alla qualificazione dell' azione in quanto riconosciuta come buona o cattiva in funzione dell'uso della libertà: buona è l'azione coesistenziale, cattiva l'azione anticoesistenziale.
Il fine della punizione è quello di ristabilire l'equilibrio sociale, turbato dalla commissione di un'azione malvagia, mediante la commisurazione proporzionale e determinata in quantità e qualità dell'entità della pena alla gravità del reato secondo giustizia.

La pena deve porre il reo nelle condizioni di comprendere di aver compiuto il male. Ciò consente la rigenerazione giuridica del reo, il recupero dell'innocenza giuridica perduta, benché non sia possibile giuridicamente verificarne anche la rigenerazione morale.
Tale teoria, secondo I. Kant e G.W.F. Hegel, è l'unica che tiene adeguatamente in considerazione la dignità umana. Secondo questa teoria la dignità umana è un presupposto: un uomo può anche aver commesso il reato più grave ma si deve sempre rispettare la sua dignità.
In questa prospettiva, il perdono è considerato una risposta meta-giuridica al male: un "atto gratuito", possibile per ragioni di altruismo o solidarietà.
Solo la vittima può perdonare, cioè colui che ha subito direttamente il torto; il giudice non può perdonare perché agisce giuridicamente.
Anche la vendetta è una reazione in risposta al male, ma non giuridica. E’ una risposta privata al male, di tipo passionale, frutto dell'emozione irrazionale del momento.
Si può cogliere una analogia tra vendetta e sanzione solo limitatamente alla struttura dell'atto vendicativo: colui che si vendica riconosce l'esistenza di un torto, ritiene il torto intollerabile e doverosa una risposta al male in nome di un diritto obiettivo violato.



Nell'ambito del dibattito contemporaneo si assiste ad un ritorno delle teorizzazioni della pena in un orizzonte epistemologico diverso.
Il neo-prevenzionismo e il neo-retribuzionismo intendono canalizzare le esigenze irrazionali di vendetta ed omogeneizzare le risposte sanzionatorie.
La pena è ridotta ai minimi termini: è ammessa solo nella misura in cui minaccia chi non ha ancora deviato o punisce chi, avendo deviato, resiste
Altrimenti la pena è annullata e sostituita dalla "clemenza" per chi desiste o per chi può essere incoraggiato a desistere.
La quantità e la qualità della pena vanno calibrate sul comportamento hic et nunc dell'individuo, se deviante o incline alla devianza, se in atteggiamento di opposizione o di accondiscendenza rispetto al potere.

E’ la prospettiva che ritiene che la pena serva ad accertare e a mostrare che il reo non si oppone al potere: serve a mostrare l'accordo' tra chi ha disobbedito alla legge e chi la rappresenta, dissuadendolo dal delinquere o persuadendolo a non delinquere. 
La pena si riduce dunque, proceduralmente, ad accordo.
In questo senso, la pena è lo stesso svolgimento del processo e non, invece, l'esecuzione della condanna.
Pena e processo verrebbero quasi ad essere omologati, quanto allo scopo. Nel processo si realizzerebbe il fine della pena nella cessazione del conflitto con la deposizione della resistenza da parte del condannato.
Segno di questo orientamento è la tendenza alla concessione di benefici per alleviare la pena, sulla base di criteri, quali la collaborazione, la buona condotta, il pentimento o la tendenza ad adottare le c.d. 'misure alternative', sostitutive del carcere.
Scopo della pena è quello di dissolvere al più presto ogni resistenza al potere giudiziario: se la resistenza si dissolve, la pena non ha motivo di esistere.

Nel processo il contraddittorio e la terzietà del giudice sono relativizzati, così come è relativizzata la pena. La ricerca della verità è relativizzata alla coerenza della narrazione processuale che tende all'autoreferenzialità di una verità processuale e narrativa, ossia al distacco e alla rimozione del reale.
La terzietà del giudice sembrerebbe dunque garantire la verità nel senso del controllo della coerenza argomentativa, a prescindere dalla verità obiettiva, oltretutto ritenuta non verificabile.
La filosofia della pena ha il compito, oggi, di tematizzare l'oggetto della sanzione, riconoscendo la funzione di garantire un armonica e non violenta convivenza associata.
Si riscopre nel processo una funzione meta-narrativa, teoretica e dialettica:
La verità va intesa in senso empirico come ricerca della corrispondenza delle parole ai fatti e in senso meta-empirico come ricerca del criterio, indisponibile alle parti, in base al quale esprimere un giudizio che consenta la coesistenza tra pretese opposte.

La teoria della riparazione, sulla base del criterio di mediazione come condizione di possibilità del superamento interno dell'ordine prescrittivo, considera la pena come necessaria per chi rifiuta la mediazione e inibisce il dialogo sociale, proprio al fine di ristabilire la comunicazione interrotta.
Il fine della pena è quello di dissolvere l'ordine violento provocandone il superamento, imponendo quindi, dove è negata, la mediazione con chi gli si oppone.
Lo stesso processo è una forma di mediazione, di ricomposizione del dialogo, di rimedio al male commesso: la riparazione inizia nel momento stesso in cui chi non voleva parlare con l'altro è costretto, invece, a dialogarvi, nel processo.
La detenzione coatta temporanea è una sanzione secondaria, suppletiva nel caso in cui il reo resistesse alla sanzione primaria o fosse responsabile di omicidio, ritenuto un atto violento irreparabile.
Eppure non solo l'omicidio, ma anche altri comportamenti che non riconoscono la misura coesistenziale, costringendo arbitrariamente la libertà altrui (il furto, la frode, l'inganno), sono di principio, irreparabili sul piano empirico.

La giusta retribuzione presuppone l'afflizione: ma l'afflizione non è violenza. Far soffrire, mediante la pena, il reo, significa garantire le condizioni per la comprensione del significato della pena.
Quando si parla di sanzioni si pensa sempre alle sanzioni negative.
In realtà esistono anche le sanzioni positive. Esse sono una possibile risposta da parte del diritto ad un atto meritorio per rafforzare la coesione sociale.
Ma va sottolineato che gli atti meritori dovrebbero essere compiuti per il solo fatto di volerli compiere, indipendentemente dalle conseguenze. 


Argomentazione approfondita prendendo come riferimento Palazzani, L., 2011. Una introduzione filosofica al diritto. 1st ed. Roma: Aracne.