Filosofia del Diritto: Realismo giuridico o diritto reale


Il realismo giuridico


Il realismo giuridico è una corrente di pensiero che si contrappone al giusnaturalismo e al formalismo giuridico
A partire da una visione empiristica antimetafisica, che ritiene che esista solo ciò che è percepibile fattualmente, e da una visione non cognitivista, che nega la conoscibilità di valori oggettivi, il diritto è ridotto a fenomeno storico-sociale.
Il realismo giuridico ha le sue radici nella Scuola storica del diritto del’700 che ritrova nella consuetudine e nello spirito del popolo la fonte del diritto, identificando il diritto con il fatto.

Le teorie antiformalistiche riportano l'attenzione sullo stretto legame tra diritto e trasformazioni sociali, sulla necessità che il diritto si adegui alla società concreta.
R. von Jhering pone attenzione agli 'scopi' immanenti alla vita sociale, alle esigenze per la sopravvivenza della società. Egli con frappone alla 'giurisprudenza dei concetti', la 'giurisprudenza degli interessi', affermando il primato della vita sociale sulla logica.
Il diritto, in questa prospettiva, deve garantire gli interessi o le tendenze materiali della società: nel so di lacune, è ammessa la valutazione autonoma del giudice sulla base dei bisogni sociali e dei fatti storici, privilegiando la ragione empirica.

La sociologia giuridica  introduce il concetto di diritto vivente o diritto della società, identificato con le regole secondo le quali gli uomini si comportano realmente nella vita sociale: in questa prospettiva, la norma giuridica e condizionata dalla società, la presuppone. 
In questo orizzonte concettuale, il "centro di gravità dello sviluppo giuridico" non è la legislazione, la scienza giuridica o la sentenza, ma è nella società stessa.


Gli orientamenti che più esplicitamente fanno riferimento al giusrealismo sono il realismo nordamericano e il realismo scandinavo.

- Il realismo nord-americano è un movimento di rivolta contro il formalismo, ispirato alla filosofia del pragmatismo-utilitarismo. E’ un orientamento di pensiero che critica il logicismo razionalistico ritenendo che il diritto sia il mezzo per garantire i bisogni sociali in modo duttile, variabile, flessibile.
Il diritto reale coincide con la "profezia" dei giudici, ai quali è riconosciuto un ruolo innovativo e creativo. 
Si tratta di un diritto empirico, dunque variabile e probabile: è il diritto funzionale alla c.d. "ingegneria sociale", progettato per fini pratici (law in use) e identificato con le azioni sociali (law in action), dunque strutturalmente incerto.

- Il realismo scandinavo, pur condividendo talune premesse con il realismo nord-americano, introduce una spiegazione sociologico- psicologica del diritto
Tale orientamento di pensiero ritiene che la credenza dei giuristi e cittadini nell’esistenza di diritti e doveri è riconducibile a meccanismi mentali causati dal regolare funzionamento sociale della "macchina del diritto". 
Il diritto è un insieme di "idee della mente  irreali e irrazionali, immaginazioni e fantasie , superstizioni e magie, che non hanno un corrispettivo nella realtà. Tali idee sono prodotte dall’associazione costante e ripetuta del comando e del divieto dì certe tipologie di azioni.  Il diritto è un "fenomeno psichico collettivo" e il giurista un tecnico di parole e riti, che creano il senso dell'obbligo.
L'obbligatorietà è pertanto una suggestione psicologica e pratica del regolare funzionamento della macchina giuridica; le norme sono modelli o schemi interpretativi che influenzano il comportamento sociale.