Filosofia del Diritto: Positivismo e diritto positivo


Il positivismo giuridico


Il positivismo giuridico è la teoria che riduce il diritto al solo diritto positivo e afferma la superiorità del diritto positivo sul diritto naturale, fino ad arrivare all'assolutizzazione del diritto positivo, ritenuto l'esclusivo o l'unico vero diritto, con la conseguente o presupposta negazione della giuridicità del diritto naturale. 
Affermare che il diritto naturale non è giuridico significa ammetterne l'esistenza in senso extra-giuridico, morale o religioso. il giuspositivismo è una teoria monistica del diritto. Secondo questa prospettiva o il diritto è positivo o non è diritto.
Ciò che caratterizza il positivismo giuridico è l'applicazione del metodo scientifico allo studio del diritto. 
Secondo la teoria positivista il giurista è uno scienziato del diritto, chiamato ad applicare rigorosamente il metodo scientifico ponendosi di fronte al diritto con un atteggiamento di neutralità.
Essere neutrale significa limitarsi a prendere atto del diritto come è esprimendo solo giudizi di fatto e mai giudizi di valore.
La teoria positivista definisce il diritto in modo nominale, non sostanziale. 
La definizione del diritto si limita alla forma descrive solo l'aspetto esterno del diritto, verificandone la validità. Il giurista- scienziato, che guarda il diritto nella prospettiva formale, è colui che verifica se una norma esiste, ossia se appartiene ad un ordinamento giuridico, se è stata emanata in modo proceduralmente corretto, se non è stata abrogata.
 Si parla di validità o giustezza della norma intesa come correttezza tecnica e certezza.
La fonte del diritto per il positivismo giuridico formalista è il legislatore, quale fonte di produzione e di qualificazione del diritto.Il legislatore è colui che pone le norme giuridiche e dunque distingue tra ciò che e diritto positivo valido e ciò che non lo è. Si parla di onnipotenza del legislatore' o di monopolizzazione giuridica del legislatore', in quanto la legge diviene la fonte prioritaria gerarchicamente.
Secondo il positivismo giuridico il cittadino deve obbedire alle norme giuridiche perché sono poste dal legislatore e perché se disobbedisce sarà punito. L’unica motivazione dell'obbedienza è data dalla forza, cioè dall'autorità che pone una sanzione, dunque dalla coazione: il cittadino si sente costretto ad obbedire alla norma perché ha paura della sanzione. 
Secondo la prospettiva giuspositivista, il diritto è un insieme di norme che vengono fatte valere con l'uso della forza. La violenza va distinta dalla coercizione: la violenza è l'uso illecito della forza; la coercizione l'uso della forza legittimo e legale.


Ripercorrendo la storia del pensiero occidentale è possibile individuare diverse teorizzazioni del diritto positivo già nell'epoca antica. Anticipazioni del giuspositivismo si ritrovano in Creonte nei sofisti, in Trasimaco e Clizia, ma anche nell'epicureismo e nello scetticismo che esaltano il diritto del più forte, il diritto come convenzione e strumento funzionale all'utile.

Anche nell'età medievale si ritrova la radice culturale del positivismo giuridico secolare nel volontarismo teologico connesso al nominalismo della  “scuola francescana".

Nell'età moderna, l'autore che anticipa la teorizzazione del positivismo giuridico è T. Hobbes. Egli ritiene che il passaggio dallo stato di natura allo stato civile sia indispensabile per superare la condizione in vivibile di conflittualità e aggressività, che crea insicurezza individuale e sociale. 
Nel contesto di una prospettiva contrattualista, lo Stato nasce da un patto di associazione tra gli individui per la creazione di un corpo sovra-individuale. I cittadini decidono, mettendosi d’accordo, di creare un organismo che sia superiore rispetto agli individui che lo creano.I cittadini delegano una parte della loro libertà al sovrano che acquista il potere perché i cittadini rimandando a lui l'organizzazione della società: gli individui si spogliano dei loro diritti a favore di un soggetto politico, il sovrano, che deve garantire l’ordine pur essendo estraneo al patto.

L'Ottocento è il secolo che segna in modo evidente il passaggio dal giusnaturalismo al positivismo giuridico.
L Illuminismo vuole fare chiarezza e uscire dalla oscurità medievale attraverso la razionalità, anche nell'ambito giuridico. Emerge, in questo contesto di pensiero, la fiducia che la ragione possa elaborare un ristretto numero di principi chiari deducibili dal diritto naturale che possano proporsi come dei principi universali, esprimibili in codici positivi.
La nascita poi dello Stato moderno ha influenzato il positivismo giuridico per i seguenti motivi: la concentrazione e l'accentramento del potere di produrre diritto in una sola figura, dunque la unicità della fonte del diritto il processo di monopolizzazione giuridica da parte dello Stato. Il creatore del diritto diventa il potere politico, non più Dio come nel giusnaturalismo teologico.
È in questo periodo storico che inizia il processo di codificazione, costituzione di codici che raccolgono sistematicamente le norme.
Nel 1804 (codice Napoleone) sia ha la nascita del positivismo giuridico secondo Bobbio(data del passaggio dal Giusnaturalismo al Giuspositivismo.
In questa data Napoleone chiamo' molti studiosi (giuristi) per scrivere questi codici,e molti di questi erano Giusnaturalisti, i quali cercarono di positivizzare il diritto naturale.
Codice Napoleone: si ha un ponte involontario dal giusnaturalismo al giuspositivismo.
Art. 4 del codice napoleone: "Anche in caso di silenzio,oscurità',insufficienza della legge,il giudice deve trovare una soluzione all'interno del codice", non si può' quindi richiamare a principi esterni.
E' ben evidente che l'Art. 4 del codice Napoleone costituisca un punto chiave in cui la visione giusnaturalista è quello positivo. Si ha un onnipotenza da parte del legislatore che quindi diventa fonte lui stesso.
Nella fine del '700/'800 si iniziano a formare i primi stati moderni con la visione di un diritto positivo ovvero posto dal legislatore all'interno dello Stato.
Bobbio vede in questo periodo una concetrazione del potere politico,dove si ha un "eclisse"(:accantonamento/tende a scomparire) del diritto naturale(ma non la fine).

Nel 900: continuava il positvismo giuridico con il diritto che viene estremizzato.Durante questo periodo Hans Kelsen introduce la "dottrina pure del Diritto":quando è contaminato(il diritto) dal diritto naturale da rifermenti all'etica o alla religione.
Secondo Kelsen la giustizia è un ideale(:qualcosa che non esiste nella realta') irrazionale(per esempio le emozioni);infatti la nostra idea di giusto-ingiusto è qualcosa che fa parte delle nostre emozioni.
Kelsen introducendo la sua teoria del "normativismo" sostiene che l'unico diritto è quello positivo,l'unico modo per elaborare una scienza.
La teoria di Kelsen è una teoria formalistica del diritto;diritto:mera forma(l'opposto di forma è contenuto);mera forma riempibile di qualsiasi contenuto.Qualsisbaglia contenuto è forma di diritto.
Si puo' considerare "la validita' (:appartenenza formale della norma all'ordinamento giuridico=sistema=insieme delle norme)" categoria centrale di Kelsen; poichè è categoria centrale del diritto ed è formale.
Kelsen analizza la norma anche nella sua relazione con le altre all'interno di un ordinamento giuridico.
 L’ordinamento è concepito come una costruzione a gradi: è un insieme di norme legate, in modo gerarchico e formale, da rapporti di produzione delegazione ed esecuzione. 
La scala gerarchica postula all'apice una 'Norma fondamentale', che legittima il potere costituente a produrre la Costituzione che a sua volta legittima la legge, che deve essere applicata mediante le sentenze, i regolamenti, ed infine gli atti amministrativi e negoziali.
La Norma fondamentale è una costruzione mentale, un espediente  he il giurista usa per chiudere il sistema; in questo senso è una norma puramente formale, che non ha né può avere contenuti.


Argomentazione approfondita prendendo come riferimento Palazzani, L., 2011. Una introduzione filosofica al diritto. 1st ed. Roma: Aracne.