Filosofia del Diritto: Giustificare il diritto


Perché giustificare il diritto e quale giustificazione del diritto


La filosofia del diritto è necessaria perché nel diritto è indispensabile una giustificazione. Ma perche e necessario giustificare il diritto? E quale giustificazione per il diritto?

Il punto di partenza dell’analisi è il fatto che l’uomo è libero e vive accanto ad altri uomini liberi.
Da sempre la filosofia si è interrogata sull'esistenza, il significato, il fondamento, la struttura e lo scopo della libertà. Per libertà si intende la capacita interna di un soggetto di scegliere tra alti alternativi in una stessa situazione e la possibilità esterna di eseguire realmente ciò che è stato scelto. 
La capacità interna presuppone la ragione e la volontà, condizioni per intendere e volere; la possibilità esterna riguarda il mondo empirico e il mondo sociale, quale possibilità di agire fisicamente nella realtà e modalità in la società consente alle azioni di esprimersi e realizzarsi. La libertà interiore ed esteriore sono strettamente connesse.

Mettendo tra parentesi la questione ontologica dell’esistenza/non esistenza della libertà come fenomeno interiore, è importante riflettere sulla dimensione esterna della libertà. Riflettere sulla libertà significa pensare alle condizioni di possibilità della libertà, intesa come azione sociale. Il diritto è uno strumento che garantisce le condizioni di manifestazione esterna e sociale della libertà.
Il diritto è un insieme di prescrizioni, ossia norme che prescrivono un dover essere', che pone un limite alla libertà dell'uomo .
Perché il diritto pone dei limiti all'agire? Perché in determinate situazioni e contesti, esistono norme giuridiche di comportamento alle quali l'uomo si deve attenere?
Spiegare il significato del diritto ci aiuta a comprendere meglio il motivo della restrizione della libertà.
Il diritto, come fenomeno prescrittivo, esiste in quanto esiste l'uomo libero, anzi in quanto esistono gli uomini liberi." 
È necessario che esistano regole, perché l'uomo è libero e perché l'uomo non è solo ma esiste insieme ad altri uomini. La libertà e la socialità dell’uomo rendono necessaria l'esistenza di regole: se l'uomo non fosse libero ma necessitato ad agire secondo istinti (come gli animali) o in modo meccanico (come i robots) o se fosse libero e solo, come secondo l’ipotesi robinsoniana (senza dovere rendere conto a nessuno dei suoi comportamenti), potrebbe vivere senza regole. Ma di fatto non è cosi’ sono ipotesi non reali. 

Dunque è indispensabile il diritto, così come è importante l’esplicitazione della sua giustificazione .
Le teorie scientifiche del diritto non offrono giustificazioni sufficienti.

- Secondo i giuspositivisti formalisti, l'obbligo di comportarsi secondo quanto è prescritto dalla norma giuridica dipende dalla validità della stessa. L'unica risposta possibile all'esigenza di giustificazione del diritto, secondo tale prospettiva, è formale:la norma è valida e in quanto valida va rispettata.”
 La spiegazione del motivo della limitazione della libertà individuale e collettiva è riferita alla volontà del legislatore.

- Secondo i giusrealisti empiristi, l'obbligatorietà della norma dipende dall'efficacia. Il realista ritiene che la giustificazione del diritto sia e possa essere solo empirica:  “ il cittadino è obbligato ad obbedire alla norma giuridica perché è una norma efficace”. 
L'individuo deve adeguarsi ai comportamenti sociali diffusi e alle regole dai giudici.

Queste due risposte alla giustificazione del diritto si muovono su piani diversi:
- la prima è una giustificazione formale,
- la seconda una giustificazione empirica.
Sono però giustificazioni parziali e non ultimative perché lasciano aperti altri interrogativi. Perché devo obbedire ad una norma valida ed efficace?.

- La spiegazione formalistica è suscettibile di alcune obiezioni:
1 La prima obiezione che può essere mossa riguarda il rischio che il contenuto del diritto sia arbitrario: se il diritto è ridotto a forma e qualsivoglia contenuto può rientrare nel diritto purché voluto dal legislatore, si apre il pericolo che il potere politico possa decidere di inserire nel diritto quello che vuole a sua discrezione, senza alcun limite.
2 In secondo luogo l'uomo non si accontenta di ubbidire alla norma perché posta: esige altre ragioni, altre spiegazioni, visto, che è in gioco la sua possibilità di esprimere la libertà. Non basta la ragione dell'imposizione del potere per spiegarne il senso e la direzione dell'agire all’uomo.
- Anche il realismo è suscettibile di critiche:
Ricondurre l'obbligatorietà all'adeguazione della prassi sociale apre al rischio della relatività e relativizzazione dei comportamenti sociali: se il diritto recepisce a posteriori i comportamenti più diffusi e ripetuti, i bisogni e gli interessi emergenti, o le decisioni discrezionali del giudice, i contenuti sono variabili, senza alcun punto di riferimento oggettivo. Rimane inoltre la difficoltà di osservazione e previsione dei comportamenti collettivi e giudiziali.

E' indispensabile una giustificazione strutturale, che non riapra la domanda sul senso del diritto. È questa la giustificazione che elabora la filosofia del diritto.


Argomentazione approfondita prendendo come riferimento Palazzani, L., 2011. Una introduzione filosofica al diritto. 1st ed. Roma: Aracne.