Filosofia del Diritto: Giusnaturalismo e diritto naturale


 Il Giusnaturalismo


La teoria che ha tematizzato l’esistenza e la conoscibilità del diritto naturale è la dottrina del diritto naturale, poi detta giusnaturalismo.
Si tratta di una concezione bidimensionale del diritto, che ritiene il diritto non riducibile a solo diritto positivo o diritto reale, postulando resistenza di un diritto prima', 'oltre' e 'sopra' il diritto vigente.
Secondo tale concezione il diritto naturale è il diritto che l’uomo non produce, ma scopre e trova nella natura, in quanto 'dato'. La natura è una dimensione della realtà che precede e sovrasta l'uomo .
Affermare l'irriducibilità del diritto a diritto positivo o reale non significa negare l'esistenza e la rilevanza giuridica di tali dimensioni del diritto, ma significa negarne l'esclusività e affermare l'esistenza di un diritto precedente in ordine cronologico e superiore (eticamente) in senso gerarchico. 

Le teorizzazioni del diritto naturale, rintracciabili nella storia del pensiero occidentale, sono estremamente variegate. Si può distinguere schematicamente:
-      - una teorizzazione biologico-naturalistica che identifica il diritto naturale con le leggi biologiche impersonali che governano in modo immanente la natura intesa in senso fisico, che include tutti gli esseri viventi;
-      - una teorizzazione teologica che fa coincidere il diritto naturale con la divinità soprannaturale, nella variante volontaristica (il diritto naturale si identifica con la volontà di Dio) e metafisico-razionalistica (il diritto naturale corrisponde alla sapienza divina, comprensibile dalla ragione umana);
-      - una teorizzazione razionalistica (o giusrazionalismo) che riconosce il diritto naturale nelle norme dettate dalla ragione dell'uomo, ove la ragione è intesa o come facoltà in grado di cogliere l'essenza fondamentale della realtà e dell’uomo , o come facoltà calcolante in grado di gestire le modalità e le procedure per garantire una convivenza sociale.
Si può individuare un nucleo di fondo che costituisce un minimo comune denominatore dei giusnaturalismi: il riferimento alla natura (sia essa la natura fisica, la sapienza o volontà divina o la ragione umana, intesa in senso forte e debole) come limite oggettivo all’arbitrio soggettivo dell'uomo.

Nella prospettiva giusnaturalista il diritto legislativo, il diritto giurisprudenziale, il diritto della prassi sociale possono entrare in dialogo con il diritto naturale
Il giurista è chiamato:
-      - ad un primo livello, ad entrare nel merito del contenuto delle norme giuridiche positive vigenti, delle sentenze emanate dai giudici, della consuetudine, allo scopo di esprimere una valutazione critica sul diritto vigente e vivente, interrogandosi sulla conformità di esso rispetto alle esigenze irrinunciabili della natura, promovendo uno sforzo di riforma nella direzione della adeguazione del diritto al suo senso proprio.
-      - Ad un secondo livello, il giurista ha il compito di ricercare nuovi modi ai positivizzare le spettanze naturali, nel momento della formulazione, dell'applicazione e dell'interpretazione delle regole giuridiche, nella continua, dinamica ed interminabile ricerca di esplicitazione della normatività dalla natura.


 Ripercorrendo, sinteticamente e schematicamente, la storia del pensiero occidentale è possibile individuare diverse teorizzazioni del diritto naturale dall'antichità, attraverso l'epoca moderna, sino all'età contemporanea.


1 Nell'antichità greco-romana (VI a.C. -1 d.C) inizia una riflessione filosofico giuridica, se non specifica sul diritto, almeno generalmente riferibile alle regole del comportamento sociale, nell'ambito di una discussione sul rapporto dell'uomo con la legge e la giustizia.
Nell'ambito del pensiero dei sofisti, si inserisce la distinzione tra giusto per natura", ossia conforme alla tradizione e "giusto per legge , in riferimento a norme fissate arbitrariamente dagli uomini.
Aristotele distingue diversi tipi di giustizia (commutativa, distributiva, legale e naturale). Nella filosofia aristotelica, il diritto naturale indica ciò che è giusto in tutti i tempi e luoghi indipendentemente dal fatto che sia stato sancito, sulla base della distinzione tra "giusto per natura" e "giusto legale", ossia ciò che è prescritto dalla norma giuridica.
Nel periodo romano si colloca la teorizzazione del diritto naturale di Cicerone che, seppur influenzato dalla visione naturalista del pensiero stoico, identifica la legge naturale con il diritto naturale razionale o retta ragione'. Egli ritiene che l'uomo mediante la ragione possa conoscere le leggi della natura ed esserne consapevolmente vincolato.
La concezione del diritto naturale elaborata dai giuristi romani nasce da un esigenza pratica: il diritto naturale evocato fa riferimento al comportamento che gli uomini ritengono, in modo istintuale e razionale, condiviso quale regola da seguire.Si afferma l'idea dello ius gentium quale regola naturale conforme alla condotta sociale rinvenibile e osservabile in ogni uomo.
Ulpiano elabora una concezione del diritto naturale di tipo naturalistico, allargando il diritto naturale dall'uomo agli animali ed identificandolo con la necessita biologica della natura vivente. La stessa definizione della giurisprudenza come "ars boni et aequi" o "iusti et iniusti scientia”   evidenzia lo stretto legame tra diritto naturale e diritto romano.


2 Nell'epoca medievale (II - XIV) la teorizzazione del diritto naturale, a causa dell'influsso del cristianesimo, si sposta prevalentemente sul piano teologico: la legge naturale coincide con l'ordine cosmico stabilito da Dio al momento della creazione. È una legge eterna ed immutabile, ma non impersonale ed immanente, bensì divina personale e trascendente, interiorizzata in quanto  scritta nel cuore dell'uomo”.
Agostino d'Ippona, a partire dalla riflessione sul rapporto tra giusnaturalismo e cristianesimo nel confronto con la cultura pagana, oscilla tra una teorizzazione del diritto naturale di tipo teologico volontaristico, ossia la giustizia è ciò che è voluto da Dio, e razionalistico, intendendo la giustizia come esigenza della ragione umana.
S. Tommaso teorizza il diritto naturale in un contesto finalistico-creazionista in base al quale l'ordine dei fini della natura (inanimata e animata) coincide con il piano sapienziale che Dio ha voluto al momento  della Creazione. La concezione giuridica tomista è quadripartita in legge divina, eterna, naturale e umana:
- la legge divina positiva coincide con la verità rivelata, conoscibile per fede;
- la legge eterna è il piano razionale astratto della sapienza divina nel mondo che dirige provvidenzialmente tutte le cose al fine;
- la legge naturale è la partecipazione" (della creatura razionale) alla legge eterna, ossia l’ordinazione" della ragione umana al bene.
Secondo Tommaso la ragion pratica può conoscere la legge naturale sulla base dell'osservazione delle inclinazioni naturali dell'uomo, quali la conservazione iella vita, la riproduzione, la conoscenza della verità e del vivere in società; a seguito dell'osservazione può formulare le regole della condotta che prescrivono il conseguimento dei fini.


3 Nell'epoca moderna (XIV-XVIII), il mutamento della visione del mondo aperta dalle nuove scoperte geografiche, il cambiamento del concetto di natura a seguito delle scoperte scientifiche e lo sfaldarsi dell'unità politico-religiosa medievale contribuiscono al passaggio da una visione universalistica e trascendente in senso metafisico e teologico, ad una concezione particolaristica ed immanente.
 U. Grozio inaugura il giusnaturalismo moderno laico esortando a ragionare come se Dio non fosse, ossia a prescindere dall'esistenza o non esistenza di Dio: l'autore ritrova il fondamento del diritto naturale nell'uomo, riconoscendo razionalmente la legge naturale nel precetto della socievolezza (non rubare, rispettare i patti, restituire il torto) e della tolleranza, quale garanzia del convivere pacifico degli uomini.
T. Hobbes, nel contesto della sua visione materialista-nominalista, meccanicista ed individualista, interpreta lo stato di natura come condizione originaria in cui l'individuo istintivamente asociale agisce in base ai propri bisogni ed interessi e in base alla ragione calcolante che pone come prioritaria la conservazione della propria vita. 
Il diritto naturale coincide con la libertà di ogni uomo di usare la propria forza e il proprio potere per la conservazione di se, in  una sorta di condizione pre-morale in cui vige la legge del più forte.
Ma la stessa ragione naturale insorge di fronte al pericolo costante di conflittualità prescrivendo la ricerca della pace e della sicurezza sociale e ritenendo non sufficienti le leggi naturali a tale scopò. In questo senso è postulata l’ esigenza della stipulazione di un accordo sociale , quale patto di unione e di soggezione.In questo ambito si configura il passaggio dal diritto naturale al diritto positivo.
J.Locke interpreta il diritto naturale razionale in una prospettiva liberale.
Lo stato di natura non è purea forza, ma una condizione in cui esistono i diritti naturali innati(vita,libertà' ,proprieta',uguaglianza,salute):essi,a causa della "precarieta'" devono essere conservati e garantiti dalla costituzione,mediante un patto di fiducia o consenso,di uno stato sociale il cui potere è limitato dai diritti naturali stessi.


4 Nella fine del '700/'800 si iniziano a formare i primi stati moderni con la visione di un diritto positivo ovvero posto dal legislatore all'interno dello Stato.
Bobbio vede in questo periodo una concetrazione del potere politico,dove si ha un "eclisse"(:accantonamento/tende a scomparire) del diritto naturale (ma non la fine).
Nel 1804 (codice Napoleone) sia ha la nascita del positivismo giuridico secondo Bobbio(data del passaggio dal Giusnaturalismo al Giuspositivismo.
In questa data Napoleone chiamo' molti studiosi(giuristi) per scrivere questi codici,e molti di questi erano Giusnaturalisti, i quali cercarono di positivizzare il diritto naturale.
Codice Napoleone: si ha un ponte involontario dal giusnaturalismo al giuspositivismo.
Art. 4 del codice napoleone:"Anche in caso di silenzio,oscurità',insufficienza della legge,il giudice deve trovare una soluzione all'interno del codice", non si può' quindi richiamare a principi esterni.
E' ben evidente che l'Art. 4 del codice Napoleone costituisca un punto chiave in cui la visione giusnaturalista è quello positivo.Si ha un onnipotenza da parte del legislatore che quindi diventa fonte lui stesso.
I codici divengono giuridicamente autoreferenziali, tolgono spazio al diritto naturale e finiscono con il far dubitare della sua stessa esistenza.
Con Hegel Il diritto naturale o razionale è destinato a divenire reale o positivo e il diritto positivo a divenire razionale: compito del diritto naturale quello di giustificare la razionalità ed eliminare le irrazionalità del diritto positivo.
L'evento storico che segna in modo forte il ritorno del diritto naturale nel 900 è l'atroce esperienza del nazismo in Germania che mostra il pericolo della separazione tra diritto e morale.
Il ritorno del diritto naturale è percepibile anche nel neocostituzionalismo. Negli Stati costituzionali, il diritto costituzionale sovraordinato alla legislazione rappresenta il diritto naturale .
Il ritorno del diritto naturale nella discussione contemporanea nasce dall’esigenza di fissare dei limiti sostanziali ed assiologia al diritto positivo, reale e sociale, per evitare i pericoli di un uso del diritto contro l’uomo.

Argomentazione approfondita prendendo come riferimento Palazzani, L., 2011. Una introduzione filosofica al diritto. 1st ed. Roma: Aracne.